A difícil classificação dos Crimes contra a Administração Pública

12 de Outubro de 2011 Concursos
Quando se fala em crime, imediata e inconscientemente aparecem atreladas palavras como violência, roubo, furto, assassinato, agressão, em especial aquelas com forte valor emocional referenciado em atos brutais, com emprego de força física. Esta situação, entretanto, vem mudando dia a dia no conceito hodierno de crime.

Os delitos até então cometidos à surdina e em silêncio estão agora sendo visualizados. Nomeadamente quanto aos crimes econômicos (suborno, descaminho e lavagem de dinheiro, entre outros), atenta-se para o fato de serem muito mais destrutivos à sociedade em comparação com a criminalidade típica, uma vez que o ataque à lei é decorrência do caráter da pessoa humana, que, aliás, anda meio enfraquecido...

Homem de caráter, em linguagem denotativa, é aquele com feitio moral e sólidas convicções. Uma vez aceita tal definição, concatena-se que este tipo de crime ataca a ética, a moral e os bons costumes concomitantemente com o ataque à lei positivada.

Ao se levar em consideração uma definição vulgar de crime, no sentido de mera transgressão à lei, há que se ter como abrangidos os crimes meramente especulativos ou delitos especiais, altamente elitizados, por não serem cometidos com atos de violência, o que dificulta a aceitação de sua prática pelos agentes, em geral, pessoas comuns, que sempre tiveram uma boa conduta.

Do ponto de vista formal, crime é toda conduta que atente e colida frontalmente com a lei de um Estado. No aspecto material, crime pode ser definido como a conduta que atenta contra os bens mais preciosos do ser humano. Contudo, aduz Rogério Greco (2011, p. 140) que os conceitos formal e material não traduzem crime com precisão, fazendo-se necessária uma análise prévia dos elementos que compõem o tipo penal.

Sob a perspectiva analítica, a configuração de crime pressupõe a existência de uma conduta que pode se traduzir tanto num ato positivo, "fazer", quanto negativo, "não fazer", ou seja, envolver uma ação ou omissão.
Apenas por extremo amor ao debate assevero que já é pacífica a inexistência de conduta em algumas hipóteses: total incapacidade do agente (vis absoluta), movimentos reflexos e movimentos inconscientes.

Raúl Zaffaroni (1996, p. 317) ensina que o tipo penal "é um instrumento legal logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes".
Nas palavras de Celso Delmanto (2007, p. 42), no tipo penal encontram-se descritas as condutas comissiva ou omissiva (tipo objetivo); o dolo ou a culpa do agente (tipo subjetivo); o resultado naturalístico (crimes materiais ou normativos e crimes de perigo); e o nexo de causalidade. Por vezes, ainda há elementos normativos do tipo, que impõem um fim especial (proveito próprio ou alheio).

Neste sentido, temos antijuridicidade como sinônimo de ilicitude, que, como lembra Hans-Heinrich Jescheck (1993, p. 210), se constitui "um comportamento contrário ao dever de atuar ou de se abster estabelecido em uma norma jurídica" ou, conforme Rogério Greco (2011, p. 307), "uma relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico".

No que se refere à culpabilidade, Fernando Capez (2009, p. 302) leciona que se cuida da "possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de infração penal", enquanto Júlio Mirabete (2002) afirma que o resultado lesivo que caracterizaria a culpabilidade só pode ser atribuído a quem lhe deu causa e, ainda, se eventual modificação no modo operacional pudesse evitar o sinistro, o ato ou a lesão.

Por último, temos a punibilidade como resultado da prática de uma conduta típica, ilícita e culpável pelo agente. Não se trata de elemento, parte ou pré-requisito do crime, mas, sim, da consequência jurídica do cometimento do delito, o que torna concreto o jus puniendi, que nada mais é do que o direito de punir do Estado.

Destarte, entendemos por bem acompanhar a maioria da doutrina nacional e internacional no sentido de ser o crime um fato típico, antijurídico (ilícito) e culpável, e com isso afirmar que os delitos econômicos, cometidos por funcionários públicos ou não, enquadram-se total e completamente nesta definição, apesar da dificuldade para se provar a culpabilidade dos agentes, haja vista que a conduta criminosa é mascarada por não se vislumbrar um sinistro direto, nem evidenciar-se uma reprovação moral pela lesão causada.
Tomemos como exemplo o cheque pré-datado, hipótese em que, embora se verifique uma certa subversão de valores quanto ao dolo ou à culpa do agente, este nem sempre age com o intuito de burlar a lei, muito menos de prejudicar alguém, ao contrário da corrupção ativa (CP, art. 333).

A respeito da corrupção ativa, assim se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

Comete o delito do art. 333, caput, do Código Penal o agente que oferece vantagem indevida a policial militar, para que se abstenha de autuá-lo por infração de trânsito. Confiabilidade das declarações do policial militar, máxime quando corroborado pelas afirmações das testemunhas presenciais do ato da prisão em flagrante (Ap. Crim. nº 70018401174, 4ª Cam. Crim., Rel. Des. JOSÉ EUGENIO TEDESCO, DJ 28.05.07.)

Ou ainda:

Quando o agente busca corromper dois funcionários fazendários oferecendo-lhes quinhentos reais para a devolução de documento fiscal, a hipótese é de delito único, e não de concurso formal, já que é crime de mera conduta, que tem como sujeito passivo o próprio Estado. (Ap. Crim. 70018925511, 4ª Câm. Crim., Rel. Des. GASPAR MARQUES BATISTA, DJ 11.06.07.)

Por outro lado, a classificação da corrupção ativa como crime é dificultada pela própria jurisprudência de outros tribunais do País, senão vejamos:

Não é crime pedir à autoridade para dar um "jeitinho" sem, porém, oferecer ou prometer algo (TJSP - RT 539/290).

Se o acusado não trazia consigo qualquer importância em dinheiro, não sendo, ademais, pessoa de posses que pudesse garantir como séria a oferta inexiste corrupção ativa. (TJDF - Ap. nº 12.018, DJ 24.06.92, p. 18739).

Excluem-se da incriminação de corrupção pequenas doações ocasionais recebidas pelo funcionário, em razão de suas funções (TJSP - RT 389/93).

Portanto, a definição de crime, com todas as suas nuances, não pode jamais prescindir do bom-senso na análise do caso concreto, ficando de certa forma prejudicada a busca do nexo causal em quase todas as formas destes "novos" tipos de delito, uma vez que, conforme preconiza o art. 13 do Código Penal Brasileiro: "O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa".

No caso deste opúsculo, evidente que se não restar comprovado o vínculo entre a prática do ato e o agente, não há que se falar em crime. Atentemos, por exemplo, para a dificuldade de se ligar o dinheiro desviado por um servidor público com a paralisação de obra de infraestrutura básica de uma cidade. Ou, ainda, o desvio de verba em época de eleição com a não conclusão da construção de hospital público.

Como visto, o conceito analítico de crime é satisfatório para a maioria dos estudiosos do Direito. Daí a razão de se dizer que o desvio de dinheiro público é crime tipificado no art. 315 do Código Penal: "Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei".

Sobre este assunto, assinala Heleno Fragoso (1965, p. 1.087) que é "pressuposto do fato que exista lei regulamentando a aplicação dos dinheiros, sendo vedada a interpretação extensiva, de modo que ficam excluídos decretos ou atos administrativos".

No Brasil, a classificação da corrupção ativa como crime resta prejudicada pelas muitas "lacunas" existentes na lei, que, desse modo, acabam por respaldar o cometimento de atrocidades com o dinheiro público por pessoas com caráter deturpado, principalmente quando o objeto jurídico é a Administração Pública e o sujeito passivo, o Estado.

Empiricamente, é de se considerar que sempre veremos a sociedade mudar as leis, mas nunca as leis mudarem a sociedade.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. V. I. Parte Geral (arts. 1º a 120). 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
DELMANTO, Celso et. al. Código Penal Comentado. 7. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Curitiba: Positivo, 2004.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. V. 4. Parte Especial. São Paulo: José Bushatsky, 1965, p. 1087.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 13. ed. Niterói: Impetus, 2011.
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 4. ed. Granada: Editorial Comares, 1993.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte Geral (arts. 1º a 120) 18. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1996.



ERLI HENRIQUE GARCIA é Mestre em Ciências Jurídico-Criminais e Pós-Graduado em Direito Criminal Empresarial pela Universidade Católica Portuguesa - UCP (Lisboa). Professor Universitário na Faculdade de Direito de Alta Floresta-MT (FADAF) e Professor da Pós-Graduação lato sensu da Faculdade FASIPE (Sinop-MT). Consultor Empresarial.

Fonte: Erli Henrique Garcia

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