O MARCO CIVIL DA INTERNET E OS CONTRATOS ELETRÔNICOS

23 de Julho de 2014 Área Jurídica

Com a publicação e entrada em vigor da nova Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, denominada “Marco Civil da Internet”, o Direito Eletrônico, que trata dos aspectos jurídicos que envolvem a Tecnologia da Informação, em especial a partir do uso da internet, ganha disciplina no ordenamento jurídico. Nesse sentido, cabe registrar que a nova legislação visa estabelecer direitos e deveres na utilização da internet no Brasil e, para tanto, trata de temas como neutralidade da rede, privacidade, retenção de dados, função social da rede e responsabilidade civil de usuários e provedores por meio da previsão de princípios, garantias, direitos e deveres de quem usa a rede, dentre outros. Mister destacar os principais pontos do Marco Civil da Internet: (i) neutralidade, isto é, o responsável pela transmissão ou comutação dos dados tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distin­ção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal o aplicativo; (ii) privacidade, o usuário terá sua privacidade garantida, impossibilitando que seus dados sejam coleta­dos e utilizados sem o seu consentimento; e (iii) liberdade de expressão, um aspecto inerente à internet, que diz res­peito à inexistência de uma censura.

Em muitos aspectos, a Lei nº 12.965/14 tangencia a ex­periência legislativa estrangeira, o que a torna mais con­textualizada com os principais problemas relacionados ao uso da internet, à privacidade de dados e ao controle das publicações na rede.

Destacamos, inicialmente, o art. 1º do Marco Civil da Internet, que se detém sobre dois relevantes pontos: a de­finição do objeto da lei, que se propõe a regular o uso da internet no Brasil; e o reconhecimento de que a Lei terá caráter nacional, ao estabelecer as diretrizes para atuação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municí­pios em relação à matéria.

Os fundamentos para o uso da internet no Brasil estão assinalados no art. 2º da Lei e compreendem: (i) o reco­nhecimento da escala mundial da rede; (ii) os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exer­cício da cidadania em meios digitais; (iii) a pluralidade e a diversidade; (iv) a abertura e a colaboração; (v) a livre­-iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e (vi) a finalidade social da rede. Alguns desses fundamen­tos podem ser reconduzidos à Constituição Federal de 1988, remetidos aos princípios e fundamentos de direitos humanos (art. 4º, inciso II; e art. 5º, § 3º), defesa do consu­midor (art. 5º, inciso XXXII), livre-iniciativa (art. 1º, inciso IV) e, de modo indireto, à livre concorrência cristalizada no art. 173, § 4º.

 

O COMÉRCIO ELETRÔNICO E O MARCO CIVIL DA INTERNET

O comércio eletrônico realizado por meio dos con­tratos celebrados na internet atingiu uma dimensão universal. A todo instante firmam-se contratos entre pessoas que se encontram em países diferentes e, des­sas relações jurídicas, surge o problema acerca da le­gislação que deverá ser aplicada às transações comer­ciais eletrônicas.

Desta forma, a inexistência ou dificuldade de identifi­cação de um local físico onde se estabeleça o fornecedor e a falta de uniformidade das legislações no âmbito inter­nacional tornam necessária a análise do instituto da legis­lação aplicável aos contratos eletrônicos.

Nesse diapasão, há relativização do princípio da ter­ritorialidade adotada pelos Estados, para que, de acordo com os limites instituídos pelos ordenamentos jurídicos de cada nação, sejam aplicadas leis estrangeiras dentro dos seus territórios, não podendo tais leis contrariar prin­cípios e direitos fundamentais nacionais.

No Brasil, a possibilidade da aplicação do Direito es­trangeiro no território nacional, ou, quando incabível esta hipótese, a supremacia da lei brasileira sobre as estrangeiras, encontram-se disciplinadas em diversos diplomas legais e, até mesmo, na jurisprudência firma­da pelos Tribunais.

O art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê a possibilidade da extraterritorialidade com o intuito de facilitar as negociações internacionais. Porém, o art. 17 do mesmo diploma legal estabelece que não serão aplicáveis as leis estrangeiras se houver ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes.

O ordenamento jurídico brasileiro vai além e, no art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal alça à categoria de direito fundamental os direitos do consumidor. Nesse sentido, trazendo à matéria a dicção do art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, conclui-se que, aos contratos eletrônicos de consumo, são aplicáveis as normas que disciplinam o Direito Consumerista. Com efeito, de acor­do com a Jurista Sheila do Rocio Cercal Santos Leal, tais normas “[...] são de ordem pública, cogentes e indisponí­veis, e, nessas condições, aplicáveis aos contratos interna­cionais de e-commerce, para a proteção dos direitos dos consumidores brasileiros”.1

Da mesma forma entendeu a Quarta Turma do Supe­rior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Espe­cial nº 63.981-SP (DJ 20.11.00), sob relatoria do Ministro Aldir Passarinho Júnior. Apesar do posicionamento do Tribunal neste sentido, o art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro estabelece que a aplicação obrigatória da lei brasileira nos demais países independe de autorização expressa destes.

Assim, atualmente, tem-se preferido utilizar a arbi­tragem e a autorregulamentação como forma de solu­ção dos conflitos, sendo aquela a mais célere, e esta, a mais efetiva, tendo em vista que as partes envolvidas no litígio decidem acerca das peculiaridades das con­trovérsias, respeitando a Constituição Federal, as legis­lações infraconstitucionais e os princípios que regem a contratação geral e eletrônica.

Nesta esteira, destacamos um ponto importante do Marco Civil, o qual se refere aos direitos dos usuários da internet sobre informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamen­to sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que pos­sam afetar sua qualidade (art. 7º, inciso VI).

A Lei nº 12.965/14 dispõe que os contratos de presta­ção de serviços entre provedores e usuários deverão con­ter informações claras e completas sobre coleta, uso, ar­mazenamento, tratamento e proteção de dados pessoais (art. 7º, inciso VIII); regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade (art. 7º, inciso VI).

Nesse sentido, importa frisar que o legislador deter­minou este direito inerente aos contratos eletrônicos a serem firmados pelos usuários em todo Brasil em con­sonância com os direitos fundamentais consagrados na nossa Carta Magna.

Além disso, foi consignando também na novel legis­lação que os usuários possuem o direito de dar, ou não, 

seu consentimento expresso sobre coleta, uso, armazena­mento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocor­rer de forma destacada das demais cláusulas contratuais.

A garantia do direito à privacidade e à liberdade de ex­pressão nas comunicações é condição para o pleno exer­cício do direito de acesso à internet. Assim, são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que violem tais di­reitos fundamentais, como aquelas que impliquem ofen­sa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações privadas pela internet, ou se afigurem contrato de adesão e não ofereçam como alternativa ao contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de serviços prestados no Brasil.

 

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES E OS CONTRATOS ELETRÔNICOS

Em consonância com o posicionamento já firmado pela jurisprudência, o art. 18 do Marco Civil da Internet isenta o provedor de conexão à rede de responsabilida­de civil por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros, ou seja, do material que seus usuários criam e divulgam na internet. Justifica-se a previsão pelo fato de não ter, o provedor de conexão à internet, controle ou ingerência sobre o conteúdo criado e divulgado pe­los seus usuários.

Já em relação ao provedor de aplicações de internet, a Lei prevê, como regra geral, que este somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tornar o material indisponível no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, dentro do prazo fixa­do, conforme dispõe o art. 19.

Essa previsão legal coloca fim à divergência jurispru­dencial quanto ao momento a partir do qual o provedor de aplicações de internet poderia se tornar civilmente responsável pelos danos decorrentes de conteúdo cria­do e divulgado pelos usuários. Não mais se sustentam as alegações no sentido de que o provedor de aplica­ções de internet seria responsável de forma objetiva ou caso não procedesse à remoção após o recebimento de notificação extrajudicial.

Caso o provedor de aplicações de internet tenha in­formações de contato do usuário diretamente respon­sável pelo conteúdo removido, deverá comunicá-lo sobre os motivos da indisponibilização, com informa­ções que permitam o contraditório e a ampla defesa em Juízo, salvo expressa previsão legal ou expressa deter­minação judicial fundamentada em contrário. A pedi­do do usuário, o provedor deverá inserir, no lugar do conteúdo removido, a motivação ou ordem judicial que deu fundamento à indisponibilização.

A responsabilidade civil do provedor de aplicações, independentemente de ordem judicial, somente está prevista em relação aos danos decorrentes da divulga­ção não autorizada de conteúdo que consista em ima­gens, vídeos ou outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado. Se, após notificado extrajudicialmente pelo participante ou seu representante legal, não tornar esse material indispo­nível no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço, o provedor passará a ser subsidiariamente responsável.

Tanto a ordem judicial de remoção de conteúdo, quanto a notificação extrajudicial relativa a imagens, vídeos ou outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado deverão conter, sob pena de nulidade, a identificação clara do conteúdo questionado, conforme estabelecem os arts. 19, § 1º, e 21, parágrafo único. Na prática, espera-se que seja indi­cado, na ordem judicial e na notificação extrajudicial, o endereço do material a ser removido, por meio da espe­cificação do seu URL (Uniform Resource Locator).

As normas estabelecidas pelo Marco Civil da Internet quanto à responsabilidade dos provedores por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros não se aplicarão, por expressa previsão, às infrações a direitos de autor e conexos, que continuarão regidas pela legis­lação autoral (Lei nº 9.610/98), em cumprimento aos arts. 19, § 2º e 31.

Além dos pontos acima abordados, o Marco Civil da Internet trata da neutralidade de rede, consubstancia­da no dever imposto ao responsável pela transmissão, comutação ou roteamento de tratar de forma isonômi­ca quaisquer pacotes de dados, sem distinção por con­teúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação, bem como estabelece diretrizes para a atuação do Po­der Público no desenvolvimento da internet no Brasil.

Destaca-se que não há como considerar que o texto final aprovado do Marco Civil da Internet contemple integralmente os objetivos manifestados pelo Governo Federal durante o trâmite da proposta enquanto Proje­to de Lei, como o propósito de impedir a espionagem proveniente de governos estrangeiros, de obrigar em­presas locais a cumprirem obrigações originalmente imputáveis às controladoras sediadas no exterior ou de forçar a aplicação da lei brasileira em situações nas quais as normas legais de jurisdição e competência as­sim não prevejam.

Por fim, o Marco Civil da Internet traz evolução e cla­reza a determinados temas, como o panorama de res­ponsabilidade civil aplicável aos provedores e o perío­do de guarda de registros e dados de usuários. Quanto a esses assuntos, o que se espera é a gradual diminuição da dissonância jurisprudencial.

 

NOTA
In: Contratos eletrônicos: validade jurídica dos contratos via internet. São Paulo: Atlas, 2007, p. 225.

 

Fonte: Leandro Veloso

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