As Recentes Medidas Provisórias no Direito Previdenciário

02 de Março de 2009 Jurídico
No final de 2008, tivemos a surpresa de três medidas provisórias que implementaram mudanças das mais diversas na legislação previdenciária vigente. A proposta deste texto é apresentar uma atualização aos leitores, haja vista as publicações disponíveis ainda não contemplarem todas as mudanças.
A primeira, a Medida Provisória n° 446/08, teve a intenção de dar nova forma à disciplina legal das entidades filantrópicas, inclusive quanto aos requisitos da imunidade constitucional. Todavia, não foi aprovada pelo Congresso Nacional, permanecendo a regulação pretérita.
Já a MP n° 447/08, em razão da crise financeira que assola o mundo e nosso país, traz um alongamento de prazo para recolhimento de tributos federais, incluindo as contribuições previdenciárias, que passam a ser pagas no dia 20 do mês seguinte ao da competência. O tema é tratado no item II.
A MP n° 449/08 traz diversas alterações na legislação tributária federal, e as principais alterações, no que diz respeito ao custeio previdenciário, são tratadas no item III.

I) A Medida Provisória nº. 447/08

Como é de conhecimento de todos, a recente crise financeira mundial demandou algumas ações do governo brasileiro, seja para manter a atividade econômica, ou mesmo para impedir alguma recessão mais grave. Dentre as ações adotadas, há a ampliação do prazo de recolhimento dos tributos federais, inclusive as contribuições previdenciárias, o que será objeto de análise aqui.
A Medida Provisória nº. 447/08 altera a Lei nº. 8.212/91 e prevê novo prazo de recolhimento para as empresas, que deixa de ser o dia 10 (dez) do mês seguinte para ser o dia 20 (vinte). Como isso, as empresas ganham mais dez dias para adequar seu fluxo financeiro.
Este novo prazo engloba as contribuições de empresa que eram submetidas a regra anterior, isto é, a cota patronal, a contribuição descontada dos segurados, a retenção de 11% na prestação de serviços (art. 31, Lei 8212/91) e mesmo a contribuição devida pela empresa adquirente de produção rural. Até a contribuição das cooperativas de trabalho, dos valores descontados dos cooperados, que era prevista no dia 15, vai também para o dia 20. Agora, a cooperativa de trabalho não mais possui prazo diferenciado de recolhimento.
Os recolhimentos de empregador doméstico, contribuinte individual e facultativo continuam no dia 15 do mês seguinte, assim como o recolhimento sobre o 13º salário (20/12) - aqui, nada foi alterado.
Interessante também notar que o novo prazo - dia 20, quando cair em dia sem expediente bancário, provocará a antecipação do mesmo, e não o diferimento, como era a regra antiga - se, por exemplo, dia 20 for sábado, as empresas deverão recolher até o dia 19. Assim, somente o prazo de recolhimento do empregador doméstico, contribuinte individual e facultativo é que será prorrogado caso não haja expediente bancário do dia 15 do mês subseqüente.
O recolhimento das empresas sobre o 13º salário continua sendo antecipado se não há expediente bancário no dia 20/12.

II) A Medida Provisória nº. 449/08

A MP nº 449/08 trouxe diversas alterações. Apesar de ser mais conhecida pelo parcelamento de pequenos valores e mesmo pela remissão de dívidas tributárias federais de valor inferior a R$ 5000,00 e vencidos, em 31/12/2007, a mais de 5 anos, as mudanças na Lei nº. 8.212/91 são também sensíveis.
O Art. 24 da MP nº 449/08 altera o art.32 da Lei nº. 8.212, de 1991, o qual passa a prever a obrigação das empresas em prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. Muda a terminologia adotada, pois a lei ainda falava em INSS.
Da mesma forma, atualiza a obrigação de declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS, que é a conhecida GFIP. Muito embora o INSS seja também beneficiado pelas informações da GFIP, haja vista sua função de prover o CNIS de dados, a disciplina normativa desta guia compete, exclusivamente, a SRFB e ao Conselho Curador do FGTS.
Também deixa clara a MP que a GFIP constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência do crédito tributário, e suas informações comporão a base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários. Como tem entendido os Tribunais, o valor declarado em GFIP pode ser diretamente inscrito em Dívida Ativa, como se fosse uma espécie de auto-lançamento, não obstante o descontentamento doutrinário com este ponto de vista. Da mesma forma, com a atual redação, a lei expressa, claramente, a possibilidade das informações do CNIS serem utilizadas para a concessão de benefícios, o que muito tende a melhorar a ação do INSS.
Reproduzindo obrigação que já constava do manual da GFIP, agora prevê a lei que as empresas devem apresentar a guia ainda que não ocorram fatos geradores de contribuição previdenciária, que é a conhecida GFIP "Sem Movimento", sob pena de multa. A ausência de GFIP, mesmo com a MP nº. 449/08, continua gerando impedimento à emissão de CND.
Também a MP nº. 449/08 reformula, por completo, a sistemática de multas para as empresas que deixam de elaborar GFIP. Agora, o contribuinte que deixar de apresentá-la no prazo fixado (dia 07 do mês subseqüente) ou que a apresentá-la com incorreções ou omissões, será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á à multa de 2% ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento.
Por exemplo, uma empresa deixa de fazer a GFIP do mês de janeiro de 2008. Ao entregar a GFIP em outubro do mesmo ano, submeter-se-ia a uma multa de 18% (2% x 9 - fevereiro, que seria o mês de apresentação, até outubro, mês do efetivo adimplemento da obrigação acessória). Caso não haja a apresentação da GFIP, a data fim para cálculo de multa é o mês da emissão do auto-de-infração. O percentual máximo é de 20%. Caso haja entrega de GFIP, mas com omissões ou erros, a multa é de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de dez informações incorretas ou omitidas.
O valor mínimo da multa é de R$ 200,00, tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária ou de R$ 500,00, nos demais casos.
Desde que respeitados os valores mínimos de multas de GFIP, estas serão reduzidas à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou a setenta e cinco por cento, se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. Interessante observar que a MP nº. 449/08 "aboliu" a denúncia espontânea para fins de GFIP sendo, obviamente, de constitucionalidade duvidosa.
Também melhora a MP nº. 449/08 a redação anterior da Lei nº. 8212/91, que determinava a necessidade das empresas conservarem, em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações, por 10 anos. Como se sabe, com a súmula vinculante nº. 8 do STF, os prazos decadenciais e prescricionais das contribuições previdenciárias ficam submetidos aos 5 anos do CTN, mas a conservação da documentação pode gerar um encargo até superior a 10 anos, já que o prazo prescricional, quando já feito o lançamento, pode ser interrompido em diversas hipóteses, como prevê o art. 174 do CTN. Por isso sempre defendi que a lei deveria adotar a dicção do CTN, no art. 195, ao prever a obrigação das empresas em manter arquivados os documentos comprobatórios até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das operações a que se refiram. Felizmente, é isso que faz a MP nº. 449/08, dando nova redação ao art. 32 da Lei nº. 8.212/91.
A MP nº. 449/08 também deixa clara a competência da SRFB para a fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias, incluindo as contribuições incidentes a título de substituição, como produtores rurais e clubes de futebol, e as devidas a outras entidades e fundos. Da mesma forma, expressa a prerrogativa da SRFB, por intermédio dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, do exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestarem todos os esclarecimentos e informações solicitados, o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos.
Até aí, nada de novo, salvo a menção expressa da obrigação da empresa, do segurado da Previdência Social, do serventuário da Justiça, do síndico ou seu representante, do comissário e do liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial de exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas na Lei nº. 8.212/91.

A MP nº. 449/08 mantém a previsão, somente a atualizando-a, de que ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a SRFB pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. O mesmo vale para a construção civil, pois na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela SRFB, cabendo ao proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em contrário. Aqui, nada de novo.
A MP nº. 449/08 deixa expresso que o crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte, cujo exemplo atual é a GFIP. Vejam que a conhecida notificação fiscal de lançamento de débito - NFLD, deixa de existir.
A MP nº. 449/08 também muda, por completo, a sistemática de multa de mora das contribuições sociais, que agora se submete ao art. 61 da Lei nº. 9.430, de 1996, como os demais tributos federais. Realmente, não fazia sentido tributos arrecadados pelo mesmo órgão terem sistemáticas de acréscimo legal diferenciadas. A regra citada prevê uma multa de 0,33% por dia de atraso, calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. O percentual máximo, neste caso, de recolhimento voluntário, fica limitado a 20%.
Já nos casos de lançamento de ofício, aplica-se o disposto no art. 44 da mesma Lei nº. 9.430/96, que são de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Este percentual pode dobrar nas hipóteses de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71 a 73 da Lei nº. 4.502/64. Pode também aumentar em 50% os casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos; apresentar os arquivos ou sistemas ou apresentar a documentação técnica.
Caso o sujeito passivo, notificado, efetue o pagamento, a compensação ou o parcelamento, será concedida redução da multa de lançamento de ofício nos seguintes percentuais: I - 50% se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de trinta dias, contados da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento; II - 40% se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de trinta dias, contados da data em que foi notificado do lançamento; III - 30%, se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de trinta dias, contados da data em que o sujeito passivo foi notificado da decisão administrativa de primeira instância; e IV - 20%, se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de trinta dias, contados da data em que foi notificado da decisão administrativa de primeira instância. No caso de provimento a recurso de ofício interposto por autoridade julgadora de primeira instância, aplica-se a redução prevista no inciso III, para o caso de pagamento ou compensação, e no inciso IV, para o caso de parcelamento. A rescisão do parcelamento implica restabelecimento do montante da multa proporcionalmente ao valor da receita não satisfeita e que exceder o valor obtido com a garantia apresentada - sobre a diferença ainda devida, paga-se a multa sem a redução.
Interessante também observar que o art. 47 da Lei nº. 9.430/96 prevê que a pessoa física ou jurídica submetida a ação fiscal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização - TIAF, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis como se recolhimento espontâneo, prevalecendo o limite máximo de multa de 20%.
A MP nº. 449/08 também dá nova redação ao art. 43 da Lei nº 8.212/91, desenvolvendo melhor o tema da execução das contribuições previdenciárias na Justiça do Trabalho. Inicialmente, repete a regra geral admitida que nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.
O mais interessante é a lei considerar ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço, e não na data da sentença, como usualmente feito pelos juízes do trabalho atualmente. Sobre este debate, remeto o leitor ao meu Curso de Direito Previdenciário, 13ª edição, Ed. Impetus, que aborda o tema com mais profundidade.
Igualmente dispõe a MP que as contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo. Acredito que o texto está equivocado, pois ainda fala em dia 10, quando o prazo atual de recolhimento seria o dia 20. A MP também tenta impedir a praxe da Justiça do Trabalho em não fazer o cálculo mensal, mas calcular as contribuições devidas, especialmente dos segurados, pelo valor global do acordo ou sentença.

Também traz algumas alterações em questões cadastrais, sem grandes reflexos, ao prever que a matrícula da empresa será efetuada nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. No caso de obra de construção civil, a matrícula deverá ser efetuada mediante comunicação obrigatória do responsável por sua execução, no prazo de trinta dias contados do início de suas atividades, quando obterá número cadastral básico, de caráter permanente. Da mesma forma, repete a MP que o Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, por intermédio das Juntas Comerciais, bem como os Cartórios de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, prestarão, obrigatoriamente, à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações referentes aos atos constitutivos e alterações posteriores relativos a empresas e entidades neles registradas.
A MP nº. 449/08 inova no art. 89, que trata da restituição e compensação de contribuições previdenciárias. A lei continua prevendo que somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, mas estabelece que o procedimento será feito nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Com isso, a MP, que é elaborada pelo Chefe do Executivo Federal, delega ao próprio Executivo a regulamentação precisa do tema, o que não deixa de ser algo absurdo em um regime que se qualifica como republicano.
A lei não mais prevê a necessidade da compensação ser entre contribuições de mesma espécie, o que gera a dúvida de como o tema será regulado pela RFB. Resta aguardar. O valor a ser restituído ou compensado continua corrigido pela taxa SELIC, acumulada mensalmente, a partir do mês subseqüente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. Também é revogada a necessidade da empresa em comprovar que não havia repassado o recolhimento à maior para o custo do produto ou serviço, já que a contribuição previdenciária é tributo direto, como admitiu o STJ. Era letra morta da Lei nº. 8212/91. Também acaba com o limite de 30% para a compensação. Pela MP, a compensação poderá ser feita independente de limite.
Já o Art. 25 da MP nº. 449/08 insere o art. 125-A na Lei nº. 8.213/91, prevendo que compete ao INSS, e não mais aos auditores fiscais da RFB, realizar, por meio dos seus próprios agentes, todos os atos e procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações não-tributárias impostas pela legislação previdenciária e à imposição da multa por seu eventual descumprimento.
Exemplo clássico é a comprovação de vínculo empregatício para fins de aposentadoria. Agora compete ao próprio INSS fazer este tipo de pesquisa. A empresa disponibilizará ao servidor designado os documentos necessários à comprovação de vínculo empregatício, de prestação de serviços e de remuneração relativos a trabalhador previamente identificado.
A MP nº. 449/08 também revoga todo o art. 38 da Lei nº. 8212/91, que tratava do parcelamento das contribuições previdenciárias. Agora o tema é tratado pelo art. 10 da Lei nº. 10.522/02, que prevê que os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser parcelados em até sessenta parcelas mensais.
Da mesma forma revoga o art. 41 da Lei nº. 8212/91, acabando com a responsabilidade do dirigente público, que respondia pessoalmente por eventual infração à legislação previdenciária. Importante ressaltar que a responsabilidade por contribuições devidas na Administração Indireta, por parte dos administradores, continua válida, no art. 42 da Lei nº. 8212/91.
Também se revoga o § 8º do art. 47 da Lei nº. 8212/91, o qual previa a necessidade de garantia para concessão de CND para empresas com débito parcelado. Como amplamente sabido, o STJ entende que se o parcelamento está em dia, há a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, fazendo a empresa jus à certidão positiva de débito com efeitos de negativa - CPD-EN. Já era letra morta da Lei nº. 8212/91. Também acaba a previsão legal de publicação da lista dos devedores da previdência, que era fixada no art. 81 da Lei nº. 8212/91.
Também é revogado o parágrafo único do art. 52 da Lei nº. 8212/91, que previa a draconiana multa de 50% de todos os valores distribuídos a título de dividendo ou bonificação a empresas em débito, que era claramente desproporcional. A exclusão da penalidade, nos moldes em que era prevista, foi correta, pois produzia resultados totalmente desproporcionais. Dentro da complexa legislação previdenciária, especialmente no custeio, não é incomum encontra-se empresas com pequenos débitos, em razão de erros administrativos, as quais arcavam com multas de valores absurdos, pois tinham feito distribuição, em tese indevida, de dividendos a seus acionistas. A idéia da penalidade era boa, mas a regra adotada tornou-se desproporcional. Por isso a Medida Provisória nº 449/08 revogou o dispositivo, mas remeteu esta conduta infracional ao art. 32 da Lei nº 4.357/64, com a redação dada pela Lei nº 11.051/04, a qual estabelece a mesma vedação, com a mesma penalidade, tanto para a pessoa jurídica como para os beneficiários dos dividendos e bonificações, mas prevê um teto de 50% do valor total do débito em aberto. Com isso, mantém a salutar regra de impedimento de distribuição de dividendo e bonificação a empresas em débito, mas evita-se a sanção desproporcional, limitando a eventual multa à metade do que é devido ao fisco. Melhor assim.
Por fim, a MP acaba com o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, que se transforma no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, qual será constituído por seções e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. As seções serão especializadas por matéria e constituídas por câmaras. Já a Câmara Superior de Recursos Fiscais será constituída por turmas, compostas pelos Presidentes e Vice-Presidentes das câmaras. Da mesma forma, acaba com a necessidade do recurso de ofício, quando se dá provimento ao recurso em 1ª instância do sujeito passivo.
Adicionalmente, é importante notar que o art. 48 da MP 449/08 prevê que a prescrição dos créditos tributários pode ser reconhecida de ofício pela autoridade administrativa. Ainda prevê que, havendo debate judicial ou administrativo no qual o sujeito passivo faça o depósito do montante integral, fica dispensada a emissão de auto-de-infração, pois a decadência não é problema, já que, se a Fazenda Nacional obtém sucesso na lide, o depósito é convertido em renda.

Fonte: Fábio Zambitte Ibrahim

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