Novas Mudanças com a LC n° 128/08

02 de Março de 2009 Jurídico
Dentro da avalanche de modificações na legislação previdenciária no final de 2008, temos mais uma com a edição da LC nº 128/08. As alterações, na maior parte, foram feitas na LC nº 123/06, que trata do SIMPLES Nacional, popularmente conhecido como Super SIMPLES. Todavia, algumas mudanças importantes também foram feitas nas Leis nº 8.212/91 e 8.213/91.
Vamos aqui tentar sumariar as mudanças mais relevantes no contexto previdenciário. De qualquer forma, recomendo a leitura do texto consolidado da LC nº 123/06, com todas as alterações, a ser publicado em janeiro de 2009, já que as alterações do art. 3º da LC nº 128/08 somente produzem efeito a partir desta data.
A nova lei traz também anexos diferenciados de acordo com o segmento de atividade, apresentado alíquotas diferenciadas e percentuais diferenciados de acordo com a atividade, com maior representação da contribuição previdenciária para microempresas ou empresas de pequeno porte na área de serviços, que tradicionalmente não eram incluídas no SIMPLES por provocarem maiores prejuízos ao caixa previdenciário. Em algumas atividades, mesmo optantes pelo SIMPLES Nacional, as contribuições previdenciárias ficam excluídas, sendo recolhidas normalmente.

Mudanças na sistemática de registro e baixa.

A nova previsão legal admite a baixa da microempresa ou empresa de pequeno porte - ME ou EPP por inatividade. Ou seja, no caso de existência de obrigações tributárias, previdenciárias ou mesmo trabalhistas, o titular, o sócio ou o administrador da ME ou EPP que se encontre sem movimento há mais de 3 (três) anos poderá solicitar a baixa nos registros dos órgãos públicos federais, estaduais e municipais independentemente do pagamento de débitos tributários, taxas ou multas devidas pelo atraso na entrega das respectivas declarações nesses períodos.
No entanto, a baixa automática não impede que, posteriormente, sejam lançados ou cobrados impostos, contribuições e respectivas penalidades, frente aos sócios e dos administradores do período de ocorrência dos respectivos fatos geradores, mediante responsabilidade solidária.
Os órgãos responsáveis terão o prazo de 60 (sessenta) dias para efetivar a baixa nos respectivos cadastros e, ultrapassado o prazo sem manifestação do órgão competente, presumir-se-á a baixa dos registros das microempresas e a das empresas de pequeno porte. Considera-se sem movimento a microempresa ou a empresa de pequeno porte que não apresente mutação patrimonial e atividade operacional durante todo o ano-calendário.

A contribuição previdenciária e o SIMPLES Nacional

A contribuição patronal previdenciária, isto é, a contribuição devida pelas empresas (art. 22, Lei n° 8.212/91), tradicionalmente sempre fora abrangida pelo SIMPLES, não obstante a perda arrecadatória que provoca. Com a LC nº 128/08, há algumas alterações, a começar pela terminologia, pois a lei passa a prever a Contribuição Patronal Previdenciária - CPP, no art. 13, VI da LC nº 123/06, significando a contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991. Interessante notar que temos, pela primeira vez, um texto legal que adota a terminologia já utilizada pela doutrina, referindo-se à contribuição prevista no art. 195, I "a" da Constituição.
Pela redação vigente até fins de 2008, a CPP não é dispensada pelas ME ou EPP optantes pelo SIMPLES Nacional quando se dediquem às atividades de prestação de serviços referidas nos §§ 5°-C e 5°-D do art. 18 da LC nº 123/06, ou seja, construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, empresas montadoras de estandes para feiras, escolas livres, de línguas estrangeiras, artes, cursos técnicos e gerenciais, produção cultural e artística, produção cinematográfica e de artes cênicas (§ 5º-C); atividades de prestação de serviços que cumulativamente administração e locação de imóveis de terceiros, academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais, academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de esportes, elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que desenvolvidos em estabelecimento do optante, licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, desde que realizados em estabelecimento do optante, escritórios de serviços contábeis , e serviço de vigilância, limpeza ou conservação (§ 5º-D). Após janeiro de 2009, somente as atividades do § 5° -C é que ficam impedidas de optar pelo SIMPLES, e as atividades do § 5°-D passam a ser admitidas.
Pelo art. 17 da LC nº 123/06, continuam impedidas de optar pelo SIMPLES as ME ou EPP que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring); que tenha sócio domiciliado no exterior; de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal; que preste serviço de comunicação; que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa; que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros; que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica; que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas; que exerça atividade de importação de combustíveis; que exerça atividade de produção ou venda no atacado de bebidas alcoólicas, bebidas tributadas pelo IPI com alíquota específica, cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e pólvoras, explosivos e detonantes; que tenha por finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual, de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua profissão regulamentada ou não, bem como a que preste serviços de instrutor, de corretor, de despachante ou de qualquer tipo de intermediação de negócios; que realize cessão ou locação de mão-de-obra; que realize atividade de consultoria; que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis; que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS
O art. 56 da LC nº 123/06, com a inovação da LC nº 128/08, traz interessante inovação ao prever a possibilidade das ME ou EPP realizar negócios de compra e venda de bens, para os mercados nacional e internacional, por meio de sociedade de propósito específico nos termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo federal. Basicamente, seria uma outra empresa criada por ME ou EPP com finalidade especifica, como a exportação da produção das associadas.

Parcelamento Especial para ME ou EPP

Pelo art. 79 da LC n° 123/06, com a redação dada pela LC n° 128/08, será concedido, para ingresso no SIMPLES Nacional, parcelamento, em até 100 (cem) parcelas mensais e sucessivas, dos débitos com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas federal, estadual ou municipal, de responsabilidade da microempresa ou empresa de pequeno porte e de seu titular ou sócio, com vencimento até 30 de junho de 2008. Interessante notar que a lei prevê o parcelamento para as empresas em débito que queiram ingressar no SIMPLES.
O valor mínimo da parcela mensal será de R$ 100,00 (cem reais), considerados isoladamente os débitos para com a Fazenda Nacional, para com a Seguridade Social, para com a Fazenda dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal. O parcelamento alcança inclusive débitos inscritos em dívida ativa, todavia, não se aplica na hipótese de reingresso de microempresa ou empresa de pequeno porte no Simples Nacional

Gestão do SIMPLES Nacional


Na organização administrativa do SIMPLES Nacional, além do Comitê Gestor do Simples Nacional, a nova lei prevê o Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com a participação dos órgãos federais competentes e das entidades vinculadas ao setor, para tratar dos demais aspectos, e o Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios, vinculado ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, composto por representantes da União, dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e demais órgãos de apoio e de registro empresarial, na forma definida pelo Poder Executivo, para tratar do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas.

O Microempreendedor Individual - MEI

O art. 18-A da LC n° 123/06, com a redação dada pela LC n° 128/08, prevê a criação da figura do Microempreendedor Individual - MEI, o qual poderá optar pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais, independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, facilitando ainda mais o procedimento fiscal destes empreendedores.
Considera-se MEI o empresário individual, na forma do art. 966 do Código Civil, aquele que tenha auferido receita bruta, no ano-calendário anterior, de até R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais), optante pelo SIMPLES Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática do MEI. Naturalmente, no caso de início de atividades, o limite de R$ 36.000,00 será de R$ 3.000,00 (três mil reais) multiplicados pelo número de meses compreendido entre o início da atividade e o final do respectivo ano-calendário, consideradas as frações de meses como um mês inteiro.
A opção pelo enquadramento como Microempreendedor Individual importa opção pelo recolhimento da contribuição como contribuinte individual na forma do art. 21, § 2° da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991, ou seja, com a alíquota de 11% sobre o salário-mínimo. A contribuição patronal é dispensada, assim como as contribuições para Terceiros (Sistema S), que são dispensadas para os optantes pelo SIMPLES Nacional, em geral (art. 13, § 3°, LC n° 123/06).
No entanto, não podem optar pela sistemática do MEI os empreendedores cuja atividade seja tributada pelos Anexos IV ou V da LC n° 123/06 (prestação de serviços), salvo autorização para exercício de atividade isolada na forma regulamentada pelo Comitê Gestor; que possua mais de um estabelecimento; que participe de outra empresa como titular, sócio ou administrador ou que contrate empregado.
A opção pelo sistema do MEI será irretratável para todo o ano-calendário; deverá ser realizada no início do ano-calendário, na forma disciplinada pelo Comitê Gestor, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção ou produzirá efeitos a partir da data do início de atividade desde que exercida nos termos, prazo e condições a serem estabelecidos em ato do Comitê Gestor.
O desenquadramento será realizado de ofício ou mediante comunicação do MEI. O desenquadramento mediante comunicação do MEI à Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB dar-se-á: por opção, que deverá ser efetuada no início do ano-calendário, na forma disciplinada pelo Comitê Gestor, produzindo efeitos a partir de 1o de janeiro do ano-calendário da comunicação; obrigatoriamente, quando o MEI incorrer em alguma das situações previstas em lei, devendo a comunicação ser efetuada até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrida a situação de vedação, produzindo efeitos a partir do mês subseqüente ao da ocorrência da situação impeditiva; ou ainda obrigatoriamente, quando o MEI exceder, no ano-calendário, o limite de receita bruta, devendo a comunicação ser efetuada até o último dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrido o excesso, produzindo efeitos:
A contribuição do MEI, na forma reduzida de 11% sobre o salário-mínimo, também não poderá ser utilizada para aposentadoria por tempo de contribuição, mas somente idade ou invalidez, salvo o pagamento da diferença, como previsto no § 4° do art. 55, valendo o mesmo para fins de contagem recíproca, na forma do § 2° do art. 94, ambos da Lei no 8.213/91.
O MEI está também dispensado de elaborar a GFIP, o que não é particularmente relevante, pois, em regra, não pode possuir empregados e fará seus recolhimentos previdenciários em GPS.
Interessante notar também que a empresa que venha a contratar serviços executados por intermédio do MEI é dispensada também, em relação a esta contratação, da obrigatoriedade de recolhimento da contribuição patronal de 20% sobre a remuneração paga ou creditada a este, além do cumprimento das obrigações acessórias relativas à contratação de contribuinte individual, como a informação em GFIP. Esta dispensa deixa de existir se a empresa contrata MEI para prestar serviços de hidráulica, eletricidade, pintura, alvenaria, carpintaria e de manutenção ou reparo de veículos. Nestas hipóteses, a contribuição patronal é devida, assim como a informação em folha, GFIP etc (art. 18-B, LC n° 123/06). Trata-se, a meu ver, de segmentação casuística sem amparo constitucional.
Apesar do MEI não poder possuir empregados, a LC n° 123/06, com a redação dada pela LC n° 128/08, no art. 18-C, contraditoriamente, prevê a possibilidade do MEI possuir um único empregado que receba exclusivamente 1 (um) salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional. Nesta hipótese, o MEI deverá reter e recolher a contribuição previdenciária relativa ao segurado a seu serviço, fica obrigado a prestar informações relativas ao segurado a seu serviço, na forma estabelecida pelo Comitê Gestor; e está sujeito ao recolhimento da contribuição patronal, calculada à alíquota de 3% (três por cento) sobre o salário de contribuição do segurado, ao invés dos tradicionais 20% sobre a remuneração.

Alterações na Lei n° 8.212/91

O art. 7° da LC n° 128/08 dá nova redação ao art. 21, § 4° da Lei n° 8.212/91, prevendo que a contribuição complementar de 9% para os segurados que optaram por recolher somente 11% (CI ou facultativos), pode ser exigida a qualquer tempo, sob pena de indeferimento do benefício. É tentativa evidente de afastar qualquer tentativa de aplicação da súmula vinculante n° 08 do STF.
Visando também afastar qualquer tentativa de aplicação da súmula vinculante n° 08 do STF, os arts. 45 e 46 da Lei n° 8.212/91 foram revogados e criado o art. 45-A, implementado por LC, prevendo, expressamente o seguinte:

"Art. 45-A. O contribuinte individual que pretenda contar como tempo de contribuição, para fins de obtenção de benefício no Regime Geral de Previdência Social ou de contagem recíproca do tempo de contribuição, período de atividade remunerada alcançada pela decadência deverá indenizar o INSS.

§ 1o O valor da indenização a que se refere o caput deste artigo e o § 1° do art. 55 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, corresponderá a 20% (vinte por cento):

I - da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994; ou

II - da remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime próprio de previdência social a que estiver filiado o interessado, no caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991, observados o limite máximo previsto no art. 28 e o disposto em regulamento.

§ 2° Sobre os valores apurados na forma do § 1° deste artigo incidirão juros moratórios de 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinqüenta por cento), e multa de 10% (dez por cento).

§ 3° O disposto no § 1° deste artigo não se aplica aos casos de contribuições em atraso não alcançadas pela decadência do direito de a Previdência constituir o respectivo crédito, obedecendo-se, em relação a elas, as disposições aplicadas às empresas em geral."

Como se percebe, tenta a lei apresentar a necessidade de recolhimento das contribuições devidas pelo CI mesmo após os 5 anos do CTN, pois haveria a necessidade de indenizar o sistema, sob pena de desequilíbrio financeiro e atuarial. A sistemática prevista já era utilizada, mas agora encontra amparo em lei complementar. Todavia, a iniqüidade de tratamento com os segurados empregados permanece .

Alterações na Lei n° 8.213/91

O art. 9° da LC n° 128/08 altera a redação do art. 29-A da Lei n° 8.213/91, em uma das modificações mais importantes da legislação previdenciária dos últimos anos. Pela nova redação, o INSS utilizará as informações constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS sobre os vínculos e as remunerações dos segurados, para fins de cálculo do salário-de-benefício, comprovação de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, tempo de contribuição e relação de emprego.
Hoje, o INSS freqüentemente limita a análise somente a períodos posteriores a julho de 94, ou mesmo não admite o CNIS como prova plena de vínculo. Tudo isso muda. A informação constante no CNIS já é prova plena de vínculo e remuneração, devendo ser admitida pelo INSS para fins de concessão dos benefícios.
Caso haja algum erro na informação, que prejudique o segurado, este poderá solicitar, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação de informações constantes do CNIS, com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes. Naturalmente, a aceitação de informações relativas a vínculos e remunerações inseridas extemporaneamente no CNIS, inclusive retificações de informações anteriormente inseridas, fica condicionada à comprovação dos dados ou das divergências apontadas.
Pela lei, considera-se extemporânea a inserção de dados decorrentes de documento inicial ou de retificação de dados anteriormente informados, quando o documento ou a retificação, ou a informação retificadora, forem apresentados após os prazos estabelecidos em regulamento. Ou seja, nada diz, delegando ao Executivo definir-se o que se entenderá por informação extemporânea. O tema é abordado em outro artigo.
Como a presunção de veracidade das informações do CNIS é relativa, havendo dúvida razoável sobre a regularidade do vínculo incluído no CNIS e inexistência de informações sobre remunerações e contribuições, o INSS poderá exigir a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação, sob pena de exclusão do

Sobre o tema, ver Fábio Zambitte Ibrahim. A Decadência e a Prescrição no Custeio Previdenciário - A Súmula Vinculante n° 08 do STF e a Iniqüidade Frente aos Contribuintes Individuais, in Previdência Social nos 60 Anos da Declaração de Direitos Humanos e nos 20 Anos da Constituição Brasileira - Homenagem ao Dr. Celso Barroso Leite. Melissa Folmann & Suzani Ferraro (coord.). Curitiba: Juruá, 2008, p. 113 a 122.

Fonte: Fábio Zambitte Ibrahim

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