Estudo completo do feminicídio

13 de Abril de 2015 Jurídico
Estudo completo do feminicídio

 

EMENTA:1.A qualificadora do feminicídio. 1.2.Conceito de feminicídio. 1.3.Razões de gênero. 2. As espécies de feminicídio. 3. Hediondez da qualificadora feminicista. 3.1.A qualificadora feminicista e a violação do princípio da igualdade. 3.2.O feminicídio em uma estatística alarmante. 4.Competência para julgar o homicídio no contexto do feminicídio. 5. Feminicídio: qualificadora subjetiva versus objetiva. 6. Feminicídio e neocolpovulvoplastia: As implicações legais do conceito de mulher para os fins penais. 6.1.A neocolpovulvoplastia e o feminicídio. 6.2.O conceito jurídico de mulher para caracterização do feminicídio. 7. A majorante do feminicídio. 7.1.A majorante do feminicídio e o princípio ne bis in idem.7.2.Vigência e a irretroatividade da qualificadora e da majorante do feminicídio. 8.O crime de aborto versus a majorante do feminicídio cometido durante a gestação.

1.A qualificadora do feminicídio

A Lei nº 13.104/2015 alterou o Código Penal com escopo de criar uma nova qualificadora ao crime de homicídio: o Feminicídio.

Tecnicamente é um erro grosseiro repetir a linguagem da imprensa afirmando “que foi criado um crime de feminicídio”. Em realidade, o crime continua sendo de homicídio, sendo que o feminicídio é uma qualificadora do crime de homicídio.

Não se deve confundir as terminologias. Vejamos:

a) femicídio: morte de uma mulher;

b) feminicídio: morte de uma mulher por razões de gênero ou pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher que é qualificadora do homicídio;

c) uxoricídio: assassinato em que o marido mata a própria esposa;

d) parricídio: assassinato pelo filho do próprio pai;

e) matricídio: matar a própria mãe;

f) fratricídio: matar o próprio irmão;

g) ambicídio: quando as mortes decorrem de um pacto.

 

1.2.Conceito de feminicídio:

O feminicídio pode ser definido como uma qualificadora do crime de homicídio motivada pelo ódio contra as mulheres, caracterizado por circunstâncias específicas em que o pertencimento da mulher ao sexo feminino é central na prática do delito. Entre essas circunstâncias estão incluídos: os assassinatos em contexto de violência doméstica/familiar, e o menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Os crimes que caracterizam a qualificadora do feminicídio reportam, no campo simbólico, a destruição da identidade da vítima e de sua condição de mulher. 

 

Também conhecido como “crime fétido”, vem a ser uma expressão que vai além da compreensão daquilo designado por misoginia,[1] originando um ambiente de pavor na mulher, gerando o acossamento e sua morte. Compreendem as agressões físicas e da psique, tais como o espancamento, suplício, estupro, escravidão, perseguição sexual, mutilação genital, intervenções ginecológicas imotivadas, impedimento do aborto e da contracepção, esterilização forçada, e outros atos dolosos que geram morte da mulher.

 

 

 

1.3.Razões de gênero

A qualificadora do feminicídio não poderá ser provada por um “laudo pericial” ou exame cadavérico, porque nem sempre um assassinado de uma mulher será considerado “feminicídio”.

Para ser configurada a qualificadora do feminicídio, a acusação (Ministério Público, assistente ou querelante, no caso de Júri privado) a prova deve ser incontestável de que o crime foi cometido contra a mulher, “por razões da condição de sexo feminino”.

A própria Lei nº 13.104/2015 definiu objetivamente que “razões de gênero” ocorrem quando o crime envolve: a) violência doméstica e familiar; b) menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

2. As espécies de feminicídio

a) Feminicídio “intra lar”;

Ocorre quando as circunstâncias fáticas indicam que um homem assassinou uma mulher em contexto de violência doméstica e familiar.

b) Feminicídio homoafetivo

Ocorre quando uma mulher mata a outra no contexto de violência doméstica e familiar.

c) Feminicídio simbólico heterogêneo

Ocorre quando um homem assassina uma mulher, motivado pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, reportando-se, no campo simbólico, a destruição da identidade da vítima e de sua condição em pertencer ao sexo feminino.

O STJ admitiu a aplicação da Lei Maria da Penha (11.340/06) numa agressão contra mulher praticada por outra mulher (relação entre mãe e filha). Isso porque, de acordo com o art.  da Lei 11.340/2006, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. Da análise do dispositivo citado, infere-se que o objeto de tutela da Lei é a mulher em situação de vulnerabilidade, não só em relação ao cônjuge ou companheiro, mas também qualquer outro familiar ou pessoa que conviva com a vítima, independentemente do gênero do agressor. Nessa mesma linha, entende a jurisprudência do STJ que o sujeito ativo do crime pode ser tanto o homem como a mulher, desde que esteja presente o estado de vulnerabilidade caracterizado por uma relação de poder e submissão. (HC 277.561-AL, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/11/2014).

d) Feminicídio simbólico homogêneo:

Ocorre quando uma mulher assassina outra mulher, motivada pelo menosprezo ou discriminação à condição feminina.

Considerando que o homicídio pode ser cometido nas 4 (quatro) hipóteses supracitadas, ainda poderemos ter:

e) Feminicídio aberrante por aberratio ictus

O feminicídio aberrante por aberratio ictus, quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o homem ou a mulher, ao invés de atingir a mulher que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, respondendo, portanto, como se tivesse praticado o crime contra aquela.

No caso de feminicídio aberrante por aberratio ictus, não são consideradas as qualidades da vítima, mas da mulher que o agente pretendia atingir.

O feminicídio aberrante por aberratio ictus, divide-se em:

a)     Feminicídio aberrante por aberratio ictus com resultado único.

 

Casos exemplificados:

 

1-“Tício” atira em “Tícia” e acerta “Petrus”, que morre em consequência do tiro. Solução?

Solução jurídica: “Tício” responde por homicídio doloso qualificado e também majorado pelo feminicídio (como se o agente tivesse matado a vítima virtual).

 

2- “Tício”, com animus necandi, atira em “Tícia” e acerta “Petrus”, que sofre lesões corporais em consequência do tiro. Solução?

Solução jurídica: “Tício” responde por tentativa de homicídio doloso qualificado e também majorado pelo feminicídio (como se a vítima virtual tivesse sofrido a lesão).

 

b)     Feminicídio aberrante por aberratio ictus com duplicidade de resultado.

Casos exemplificados:

1-     Imagine-se que “Tício” deseja matar “Tícia”, que está perto de “Petrus”. “Tício” atira e mata os dois. Qual a solução?

Solução jurídica: “Tício” responde por um crime de homicídio doloso consumado qualificado e  majorado pelo feminicídio, aumentada a pena de um sexto (1/6) até metade, em face do concurso formal (art. 73, 2ª parte, do Código Penal).

 

2-     “Tício”, com animus necandi, atira em Tícia e lesiona gravemente “Tícia” e “Petrus”. Solução?

Solução jurídica: “Tício” responde por uma tentativa de homicídio (doloso) qualificado e majorado pelo feminicídio, com o acréscimo na pena de um sexto (1/6) até metade (art. 73, 2ª parte).

 

3-     “Tício”, com animus necandi, atira, mata “Tícia” e lesiona “Petrus”. Solução?

Solução jurídica: “Tício” responde por um crime de homicídio doloso consumado qualificado e majorado pelo feminicídio, com pena acrescida de um sexto (1/6) até metade, diante do concurso formal (art. 73, 2ª parte).

 

4-     ”Tício”, com animus necandi, atira em Tícia. Fere “Tícia” e mata “Petrus”. Solução?

Solução jurídica: “Tício” responde por um crime de homicídio doloso consumado qualificado e majorado pelo feminicídio, com o acréscimo na pena de um sexto (1/6) até metade (art. 73, 2ª parte), pois não são consideradas as qualidades da vítima, mas, sim, de “Tícia”, mulher que o agente pretendia atingir.

 

f) Feminicídio aberrante por aberratio criminis

Haverá feminicídio aberrante por aberratio criminis, quando fora dos casos de aberratio ictus, o agente por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido.

No feminicídio aberrante por aberratio criminis o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime culposo, mas se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso formal (Art. 70 do Código Penal).

 

Casos Forenses Práticos:

1º. “Tício”, com animus necandi, atira em “Tícia” e acerta apenas o carro de “Petrus” que estava estacionado no local. Solução?

Solução jurídica: “Tício” não responde por crime de dano culposo, posto que o Código não prevê a modalidade culposa. (Lembra-se do princípio da excepcionalidade do crime culposo?) “Tício” responde por tentativa branca de homicídio qualificado, majorada pelo feminicídio.

 

2º. “Tício” atira em “Tícia”, acerta “Tícia” e o carro de “Petrus” que estava estacionado no local. Tícia morre em decorrência dos tiros. Solução?

Solução jurídica: Tício responde só por homicídio consumado qualificado e também majorado pelo feminicídio, porque não existe crime de dano culposo no Código Penal.

 

3º. “Tício” atira no carro de “Petrus”, acertando o automóvel e “Tícia”, que ia passando no local. Solução?

Solução jurídica: “Tício” responde por dois (2) crimes: dano (art. 163) e homicídio culposo ou lesão corporal culposa em concurso formal (concurso entre crime doloso e culposo). Aplica-se a pena do crime mais grave com o acréscimo de um sexto (1/6) até metade. Não é possível a aplicação da qualificadora e da majorante do feminicídio, posto que a mesma somente é aplicável aos crimes dolosos.

 

3º. Tício, desejava quebrar a vitrina de Mévio. Tícia estava ao lado da vitrina e Tício, que há tempos queria matar Tícia, atirou várias vezes e, além de quebrar a vitrina, feriu e matou Tícia. Aponte a solução jurídica.

Solução jurídica: Tício responde por crime de dano em concurso formal com o homicídio consumado qualificado e majorado pelo feminicídio. Houve desígnios autônomos, ou seja, se Tício queria além do dano também atingir Tícia. Desta forma, as penas serão aplicadas cumulativamente.

 

g) Feminicídio aberrante por error in persona

Haverá feminicídio aberrante por error in persona quando o autor deseja matar uma mulher no contexto de violência doméstica e familiar, ou mesmo motivado pelo menosprezo ou discriminação, erra a identidade assassinando outra mulher.

O § 3º do artigo 20 do Código Penal diz que o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não a isenta de pena.

Todavia, não se incluem na hipótese as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Veja art. 20, § 3º, segunda parte.) Assim, o autor responderá por homicídio qualificado e majorado pelo feminicídio.

 

h)  Feminicídio aberrante por aberratio causae

O feminicídio aberrante por aberratio causae vem a ser o erro sobre nexo causal. É a hipótese do chamado dolo geral. Ocorre quando o agente, imaginando já ter matado a mulher no contexto de violência doméstica e familiar, ou motivado pelo menosprezo ou discriminação, pratica nova conduta, que vem a ser causa efetiva da consumação.

Caso forense prático:

Tício supondo já ter matado a Tícia, escava um buraco no quintal de sua casa e a enterra, vindo esta a falecer apenas nesse espaço de tempo, em razão de asfixia.

Na hipótese, o agente responde por homicídio qualificado e majorado pelo feminicídio consumado (dolo geral) e não por tentativa de homicídio doloso em concurso com homicídio culposo.

3. Hediondez da qualificadora feminicista

A Lei nº 13.104/2015 determinou a alteração na lei nº 8.072, que passou a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1º. I – homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º. I, II, III, IV, V e VI)”;

3.1.A qualificadora feminicista e a violação do princípio da igualdade

O tema tratamento penal e processual penal desigual entre homens e mulheres foi debatido na ação declaratória de constitucionalidade (ADC 19), e na ação de inconstitucionalidade (Adin 4424), nas duas ações, o STF considerou constitucionais todos os dispositivos da Lei 11.340/2006, que estabelecem o tratamento jurídico diferenciado.

Posição do STF:

Nos votos, houve destaque para posição da Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha:

“O princípio jurídico da igualdade refaz-se na sociedade e rebaliza conceitos, reelabora-se ativamente, para igualar iguais desigualados por ato ou com a permissão da lei. O que se pretende, então, é que a 'igualdade perante a lei' signifique 'igualdade por meio da lei', vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas. (…) O que se pretende, pois, é que a lei desiguale iguais, assim tidos sob um enfoque que, todavia, traz consequências desigualadoras mais fundas e perversas. Enquanto antes buscava-se que a lei não criasse ou permitisse desigualdades, agora pretende-se que a lei cumpra a função de promover igualações onde seja possível e com os instrumentos de que ela disponha, inclusive desigualando em alguns aspectos para que o resultado seja o equilíbrio justo e a igualdade material e não meramente formal. (…)”. “Ao comportamento negativo do Estado, passa-se, então, a reivindicar um comportamento positivo. O Estado não pode criar legalidades discriminatórias e desigualadoras, nem pode deixar de criar situações de igualação para depurar as desigualdades que se estabeleceram na realidade social em detrimento das condições iguais de dignidade humana que impeçam o exercício livre e igual das oportunidades, as quais, se não existirem legalmente, deverão ser criadas pelo Direito. Somente então se terá a efetividade do princípio jurídico da igualdade materialmente assegurado.” 2

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2 (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Editora Lê, 1990, p. 39 e 41 )

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3.2.O feminicídio em uma estatística alarmante

A ONU Mulheres estima que, entre 2004 e 2009, 66 mil mulheres tenham sido assassinadas por ano simplesmente pelo fato de serem mulheres. No Brasil, entre 2000 e 2010, 43,7 mil foram assassinadas, das quais cerca de 41% foram mortas em suas próprias casas, muitas pelos companheiros ou ex-companheiros, com quem mantinham ou haviam mantido relações íntimas de afeto e confiança. Entre 1980 e 2010, o índice de assassinatos de mulheres dobrou no País, passando de 2,3 assassinatos por 100 mil mulheres para 4,6 assassinatos por 100 mil mulheres. Esse número coloca o Brasil na sétima colocação mundial em assassinatos de mulheres, figurando, assim, entre os países mais violentos do mundo nesse aspecto.3

 

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3 (Fonte da pesquisa: http://www.tjrn.jus.br/index.php/comunicacao/noticias/8624-aumento-da-pena-para-feminicidio-da-maior-protecao-a-mulher-avalia-conselheira-do-cnj).

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4.Competência para julgar o homicídio no contexto do feminicídio

 

Depende da organização judiciária de cada Estado, pois existem alguns entes federativos em que há na lei de Organização Judiciária previsão para julgar, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica, a Vara de Violência Doméstica.

 

Assim, a Vara de Violência Doméstica passa a instruir o feito até a fase de Pronúncia e depois faz o seu encaminhamento para Vara do Tribunal do Júri.

 

Posição do STF:

 

Segundo o STF, a Lei de Organização Judiciária poderá prever que a 1ª fase do procedimento do Júri seja realizada na Vara de Violência Doméstica, em caso de crimes dolosos contra a vida praticados no contexto de violência doméstica. Não haverá usurpação da competência constitucional do júri. Apenas o julgamento propriamente dito é que, obrigatoriamente, deverá ser feito no Tribunal do Júri (Conferir: STF. 2ª Turma. HC 102150/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/5/2014. Info 748).

5. Feminicídio: qualificadora subjetiva versus objetiva

As qualificadoras subjetivas são aquelas relacionadas com a motivação do crime e as objetivas, relacionam-se com as formas de sua execução.

A violência doméstica, familiar e também o menosprezo ou discriminação à condição de mulher, não são formas de execução do crime, e sim, a motivação delitiva; portanto, o feminicídio é uma qualificadora subjetiva.

Portanto, são qualificadoras:

a)     Subjetivas (Artigo 121, incisos I, II, V e VI do CP)

I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;

II - por motivo fútil;

V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino.

 

b)     Objetivas (Artigo 121, incisos III e IV do CP)

 

III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;

 

IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;

 

Sendo o feminicídio uma qualificadora subjetiva, haverá, impreterivelmente, duas consequências:

a) As qualificadoras subjetivas (Artigo 121, incisos I, II, V e VI) não se comunicam aos demais coautores ou partícipe no concurso de pessoas. A qualificadoras objetivas (artigo 121, incisos III, IV), comunicam-se desde que ingressem na esfera de conhecimento dos envolvidos.

b) Não é possível a qualificadora do feminicídio ser cumulada com o privilégio do artigo 121 § 1º do Código Penal.

Ou seja, não existe feminicídio qualificado-privilegiado, isso porque doutrina e a jurisprudência dominante sempre admitiram, como regra, homicídio qualificado-privilegiado, estabelecendo uma condição; a qualificadora deve ser de natureza objetiva, pois o privilégio descrito nos núcleos típicos do artigo 121 § 1º, são todos subjetivos, algo que repele as qualificadoras da mesma natureza.

Posição do STF:

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da possibilidade de homicídio privilegiado-qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias do caso. Noutro dizer, tratando-se de qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), é possível o reconhecimento do privilégio (sempre de natureza subjetiva)”(HC 97.034/MG)..

Posição do STJ:

“Admite-se a figura do homicídio privilegiado-qualificado, sendo fundamental, no particular, a natureza das circunstâncias. Não há incompatibilidade entre circunstâncias subjetivas e objetivas, pelo que o motivo de relevante valor moral não constitui empeço a que incida a qualificadora da surpresa” (RT 680/406).

6. Feminicídio e neocolpovulvoplastia: As implicações legais do conceito de mulher para os fins penais.

 

 

Problematização I: Tício fez um procedimento cirúrgico denominado neocolpovulvoplastia alterando genitália masculina para feminina, ato contínuo, Tício, através de uma ação judicial, muda seu nome para Tícia e, consequentemente, todos seus documentos são alterados. Posteriormente, em uma discussão motivada pela opção sexual de Tícia, Seprônio disparou 5 (cinco) tiros, assassinando-a.

 

Pergunta-se: Seprônio será denunciado por homicídio com a qualificadora do inciso VI (Se o homicídio é cometido: VI – contra a mulher por razões de gênero)?  

 

Problematização II: Tícia, entendendo que psicologicamente é do sexo masculino, interpõe ação judicial e, muda seu nome para Tício, consequentemente, todos seus documentos são alterados. Posteriormente, em uma discussão motivada pela opção sexual de Tício, Seprônio disparou 5 (cinco) tiros, assassinando-o.

 

Pergunta-se: considerando que a vítima é biologicamente mulher, mas foi registrada como Tício, Seprônio será denunciado por homicídio com a qualificadora do inciso VI (Se o homicídio é cometido: VI – contra a mulher por razões de gênero)?  

 

 

Problematização III: Tício, tem dois (2) órgãos genitais, um feminino e outro masculino. O órgão genital biologicamente prevalente é o masculino. Certo dia, em uma discussão motivada pela opção sexual de Tício, Seprônio disparou 5 (cinco) tiros, assassinando-o.

 

Pergunta-se: considerando que a vítima também tem um órgão genital feminino, Seprônio será denunciado por homicídio com a qualificadora do inciso VI (Se o homicídio é cometido: VI – contra a mulher por razões de gênero)?  

 

 

6.1.A neocolpovulvoplastia e o feminicídio

 

A cirurgia de redesignação sexual ou de transgenitalização consiste nos procedimentos cirúrgicos denominados neocolpovulvoplastia e neofaloplastia. Essa intervenção cirúrgica permite a mudança do aparelho sexual importando apenas em alterações estéticas e não genéticas. A neocolpovulvoplastia é a mudança da genitália masculina para feminina, consistindo, basicamente, em duas etapas: na primeira, o pênis é amputado e são retirados os testículos do paciente e, em seguida, faz-se uma cavidade vaginal. A segunda etapa é marcada pela constituição plástica: com a pele do saco escrotal são formados os lábios vaginais. A operação inversa, ou seja, a transformação do aparelho masculino para feminino é denominada neofaloplastia, mas ela está autorizada por uma Resolução do CFM ainda a título experimental, tendo em vista as dificuldades técnicas ainda presentes para a obtenção de bom resultado, tanto no aspecto estético e funcional destas.4

 

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4(No mesmo sentido: Nepomuceno. Cleide Aparecida, no artigo “Transexualidade e o direito a ser feliz como condição de uma vida digna”, publicado no http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9896).

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6.2.O conceito jurídico de mulher para caracterização do feminicídio

 

Tema muito novo, mas já antecipamos que haverá 3 (três) posições, pois a doutrina elaborará 3 (três) critérios para identificar a mulher com escopo de aplicar a qualificadora do feminicídio.

 

1º posição: o critério psicológico.

 

Haverá defesa no sentido de que deve-se desconsiderar o critério cromossomial para identificar como mulher, toda aquela em que o psíquico ou o aspecto comportamental é feminino.

 

Adotando-se esse critério, matar alguém que fez o procedimento de neocolpovulvoplastia ou que, psicologicamente, acredita ser uma mulher, será aplicado a qualificadora do feminicídio.

 

2º posição: o critério jurídico cível.

 

Rogério Greco5, comentando o crime de estupro, defende que deve ser considerado o sexo que consta no registro civil, in verbis:

 

Entendemos que, nesse caso, se a modificação se der tão somente no documento de identidade, com a simples retificação do nome, aquela pessoa ainda deverá ser considerada pertencente ao gênero masculino, não sendo, pois, passível de ser considerada vítima do delito de estupro.  No entanto, se houver determinação judicial para a modificação do registro de nascimento, alterando-se o sexo do peticionário, teremos um novo conceito de mulher, que deixará de ser natural, orgânico, passando, agora, a um conceito de natureza jurídica, determinado pelos julgadores.

 

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5 GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, p. 478. Editora: Impetus, Edição 16ª/2014.

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3º posição: o critério biológico.

 

Entendemos que deve ser sempre considerado o critério biológico, ou seja, identifica-se a mulher em sua concepção genética ou cromossômica. Neste caso, como a neocolpovulvoplastia altera a estética, mas não a concepção genética, não será possível a aplicação da qualificadora do feminicídio.

 

O critério biológico identifica homem ou mulher pelo sexo morfológico, sexo genético e sexo endócrino: a) sexomorfológico ou somático resulta da soma das características genitais (órgão genitais externos, pênis e vagina, e órgãos genitais internos, testículos e ovários) e extragenitais somáticas (caracteres secundários – desenvolvimento de mamas, dos pelos pubianos, timbre de voz, etc.); b) sexo genético ou cromossômico é responsável pela determinação do sexo do indivíduo através dos genes ou pares de cromossomos sexuais (XY – masculino e XX - feminino) e; c) sexo endócrino é identificado nas glândulas sexuais, testículos e ovários, que produzem hormônios sexuais (testosterona e progesterona) responsáveis em conceder à pessoa atributos masculino ou feminino6.

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6 (Fonte de pesquisa: DIAS, Maria Berenice. “União homossexual: o preconceito e a justiça”, 4º ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 231-257).

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O grande problema à utilização do critério psicológico para conceituar “mulher”, reside no fato de que o mesmo é formado pela convicção íntima da pessoa que entende pertencer ao sexo feminino, critério que pode ser, diante do caso concreto subjetivo, algo que não é compatível com o Direito Penal moderno.

 

O critério jurídico cível, data venia, também não pode ser aplicado, pois as Instâncias cível e penal são independentes; assim, a mudança jurídica no cível representaria algo que seria usado em prejuízo do réu, afrontando o princípio da proibição da analogia in malam partem7, o corolário da legalidade proíbe a adequação típica “por semelhança” entre fatos.

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7  In malam partem, traduz-se, literalmente, como sendo “para o mal”. Sua aplicação é frequente em linguagem jurídica para classificar a aplicação da analogia, i. é, dos costumes e princípios gerais do direito, nos casos em que a lei é omissa. 

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Ademais, o legislador, mesmo sabendo que existem outros gêneros sexuais, não incluiu os transexuais, homossexuais, gays ou travestis, sendo peremptório ao afirmar:

 

“Considera-se que a há razões de gênero quando o crime envolve: “menosprezo ou discriminação à condição de mulher”.

 

Repetimos: a frase prevista originalmente no projeto de lei “menosprezo ou discriminação à condição de gênero”, foi substituída por “menosprezo ou discriminação à condição de mulher”.

 

 

6.3. As soluções do critério biológico

 

a)     Hermafroditas: 

 

Também chamadas de intersexuais ou sexo dúbio, são pessoas que possuem órgãos sexuais dos dois sexos. Usando o critério biológico, entendemos que a qualificadora do feminicídio só pode ser aplicada se o órgão feminino for prevalente.

 

 

b)     Vítima homossexual ou o travesti

 

Não haverá feminicídio, considerando que o sexo biológico continua sendo masculino.

 

c)     Vítima lésbica: 

 

Haverá feminicídio, considerando que o sexo biológico sendo feminino.

 

d)     Vítima transexual que realizou o procedimento de neocolpovulvoplastia:

 

Não haverá feminicídio, considerando que sob os aspectos morfológico, genético e endócrino, continua sendo do sexo masculino.

 

e)     Vítima hermafrodita:

 

Pode haver feminicídio, dependendo da análise do sexo biológico prevalente.

 

7.      A majorante do feminicídio

Foi também criada uma nova majorante ao homicídio:

“§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II – contra pessoa menor de 14 (quatorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;

III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.”

 7.1.A majorante do feminicídio e o princípio ne bis in idem:

 

Aplicada a causa de aumento de pena prevista no artigo 121, § 7º, não será possível, sob pena de afronta ao princípio ne bis in idem, aplicar as agravantes genéricas do artigo 61, inc. II alíneas “e” e “H” do Código Penal, in verbis:

 

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

 

7.2.Vigência e a irretroatividade da qualificadora e da majorante do feminicídio

 

A Lei nº 13.104/2015 que entrou em vigor no dia 10/03/2015, por ser mais gravosa não terá efeitos retroativos; assim, quem cometeu homicídio contra mulher nas condições descritas no artigo 121 § 2º, inciso VI e artigo 121 § 7º, até o dia 09/03/2015, não responderá por homicídio qualificado ou majorado pelo feminicídio.

 

8.O crime de aborto versus a majorante do feminicídio cometido durante a gestação.

 

Segundo dispõe a primeira parte do artigo 121, § 7º, inciso I, do Código Penal, quando o homicídio é cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, “durante a gestação”, a pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade.

Entendemos que a supracitada majorante não tem a mínima possibilidade de ser aplicada no Direito Penal, por dois motivos:

Primeiro: princípio da responsabilidade subjetiva.

Inexiste no Direito Penal a tenebrosa responsabilidade objetiva, pela qual o agente ativo responde, independentemente de ter agido com culpa ou dolo. A responsabilidade é subjetiva, isto é, deve-se sempre averiguar se o agente agiu com dolo ou culpa. Se a resposta for negativa, o fato é atípico.

STF: O sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal objetiva. (STF - Inq. 1.578-4-SP)

STJ: (...) inexiste em nosso sistema responsabilidade penal objetiva. (STJ HC 8.312-SP – 6ª T 4.3.99 – p. 231)

Não sendo possível o estabelecimento de uma responsabilidade penal objetiva, a majorante do artigo 121, § 7º, inciso I (primeira parte), do Código Penal (durante a gestação), somente pode ser aplicada se mesma ingressou na esfera de conhecimento do autor do feminicídio. Ou seja, o autor sabia (dolo direto) ou tinha condições de saber (dolo eventual) que a mulher estava grávida.

Segundo: o princípio do ne bis in idem

O princípio possui duplo significado:

1º) processual: ninguém pode ser processado e julgado duas vezes pelo mesmo fato delituoso.

2º) penal material: ninguém pode sofrer duas penas em face do mesmo crime.

Neste sentido, não é possível ao praticar o feminicídio o agente ativo incidir em homicídio qualificado majorado e também no crime de aborto, pois ao matar ou tentar matar uma mulher grávida pagaria duas vezes, pela majorante e pelo crime de aborto.

Assim, considerando que o autor do feminicídio conhecia a gravidez da vítima, teremos no contexto prático as hipóteses a seguir delineadas.

Caso forense prático nº 01:

Tício, por mera discussão na convivência familiar, atira em Tícia. Por circunstancia alheias a vontade do agente, Tícia e o feto sobrevivem.

Solução jurídica: Tício deverá responder pela tentativa de homicídio qualificado pelo feminicídio (art. 121, § 2º, inciso VI, c.c artigo 14, inc. II, do CP), e pela tentativa de aborto, sem o consentimento da gestante (art. 125 do CP, c.c. art. 14, II, do CP) em concurso formal (art. 70 do CP).

Caso forense prático nº 02:

Tício, por mero menosprezo à condição de mulher, atira em Tícia. A mulher e o feto morrem.

Solução jurídica: Tício deverá responder por homicídio consumado, qualificado pelo feminicídio (art. 121, § 2º, inciso VI do CP) e pelo de aborto consumado sem o consentimento da gestante (artigo 125, do CP), em concurso formal (art. 70 do CP).

Caso forense prático nº 03:

Tício, por mera discussão na convivência doméstica atira em Tícia. A mulher morre e o feto sobrevive.

Solução jurídica: Tício deverá responder por homicídio consumado, qualificado pelo feminicídio (art. 121, § 2º, inciso VI do CP) e pela tentativa de aborto sem o consentimento da gestante (art. 125, do CP) em concurso formal (art. 70 do CP)

Caso forense prático nº 04:

Tício, por mera discriminação à condição de mulher, atira em Tícia. A mulher sobrevive e o feto morre.

Solução jurídica: Tício deverá responder por tentativa de homicídio qualificado pelo feminicídio (art. 121, § 2º, inciso VI, c.c art. 14, inc. II, do CP) e pelo aborto consumado sem o consentimento da gestante (artigo 125 do CP), em concurso formal (artigo 70 do CP).

         Observe-se que, em nenhuma das hipóteses supracitadas, é juridicamente possível a aplicação da majorante da primeira parte do artigo 121, § 7º, inciso I, do Código Penal. (Quando o homicídio é cometido contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, durante a gestação).

 

 

 

 

 


[1] (Misoginia compreende o ódio, desprezo ou repulsa ao gênero feminino e às características a ele associadas, sejam mulheres ou meninas. Está diretamente ligada à violência contra a mulher).

 

Fonte: Francisco Dirceu Barros

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