PERITO: TÉCNICO OU TESTEMUNHA NA AUDIÊNCIA

01 de Setembro de 2015 Jurídico

 

Sempre ocorre certa preocupação para o perito, quando intimado, visando ao comparecimento para algum pronunciamento em processo em que apresentou uma peça técnica.

 

Indene de dúvida tem o expert a convicção de sua capacidade técnica e da judiciosidade do laudo elaborado e anexado na ação para a qual foi designado.

 

Pergunta-se, então, qual seria o motivo envolvendo o experiente profissional em anseios e dúvidas?

 

A resposta se resume em uma palavra: questionamento...

 

A solução é tão igualmente simples quanto a pergunta adrede esposada.

 

O perito não é testemunha, mas sim um profissional técnico e, como tal, não se submete à “inquirição” seja das partes, de qualquer interessado, do Ministério Público e muito menos do magistrado que preside a Audiência de Instrução e Julgamento, para fins de registro na assentada.

 

Com muita propriedade o Professor LOPES DA COSTA, ao afirmar que o perito é uma “testemunha pericial pré-constituída”, deixa, per viam consequentiae, bem evidenciado que cabe ao juiz presidir o ato (art. 125, inciso II, do C.P.C. de 1973) e ao deferir o comparecimento do louvado em Juízo, em havendo requerimento na forma do art. 435 do Digesto Processual de 1973, não permitir que seja ele equiparado e/ou confundido com a testemunha.

 

A natureza jurídica é diversa entre o perito e a testemunha, bastando para tanto observar a subjetividade de um e a objetividade de outro, pois enquanto a testemunha narra os acontecimentos, conforme a percepção de seus sentidos, diversamente, o perito traz soluções exclusivamente técnicas na apuração do fato questionado frente às diligências cumpridas e sempre fulcradas em dados absolutamente científicos e jamais com escopo subjetivo de mera “apreciação visual” como agindo em juízo sponte sua ou moto proprio.

 

Não se descura o ordenamento jurídico pátrio neste particular, pois na forma peremptória do art. 435 do C.P.C. de 1973 impõe que tanto o perito como o assistente técnico, em a parte desejando esclarecimento na audiência, “requererá que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos” e esta diligência na forma de incumbência deve acontecer com prazo mínimo de cinco dias antes do ato processual.

 

A obviedade, sem grandes esforços exegéticos se há obrigatoriedade de quesitação, impende à sua forma escrita, juntada aos autos e antes da audiência com o fulcro de adrede conhecimento do perito, logo, nunca será ele tido como testemunha e jamais deverá responder a qualquer questionamento que não seja o referente à quesitação, de quem quer que seja, inclusive do magistrado presidente do ato, tout court...

 

Reiteradamente, sustento que o perito é um técnico e não pode ser equiparado à testemunha.

 

O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16/3/2015, com início de vigência para um ano da sua publicação, logo, em 16 de março de 2016) no art. 469 e seu parágrafo único bem dá esta exegese, mormente quando enfatiza que o “escrivão dará a parte contrária ciência da juntada dos quesitos aos autos” e o caput diz que os quesitos suplementares durante a diligência poderão ser respondidos previamente ou na audiência de instrução e julgamento.

 

No mesmo diapasão se pode notar o art. 477, § 3º, do N.C.P.C. (comparecimento à audiência formulando as perguntas sob forma de quesitos, logo, por escrito) e com a inovação do § 4º, autorizando a intimação do louvado ou do assistente técnico por meio eletrônico sendo agora o prazo de 10 (dez) dias, e não mais de 05 (cinco) como no Código de 1973.

 

Não se pode descurar que a nova sistemática de 2015 traz uma proposta ousada e de difícil solução, consoante se observa do art. 464, §§ 2º, 3º e 4º, quando alude à prova técnica simplificada, ao ponto controvertido de menor complexidade, à inquirição pelo juiz e à especialidade acadêmica do profissional.

 

A nova lei fala em inquirição pelo juiz, e não também para os advogados, voltando a insistir que o perito é um técnico e não testemunha e, fica, desta forma, complicada a explicação do termo “inquirição” no art. 464, § 3º, e, pior, o magistrado, que não é um profissional especializado, como poderá dizer que a prova a ser colhida só em audiência não é complexa? Teria ele sponte propria uma forma precisa de determinar de imediato o ponto controvertido da demanda em sede especializada técnica?

 

Procuro debater este tema na quarta edição do meu livro (Da Perícia ao Perito, p. 43 e 44 – já com atualização pela Lei n° 13.105, de 16/03/2015 – novo C.P.C. – Editora Impetus), deixando o registro de que são os magistrados experientes para evitar discussões em sede de nulidade e violação ao devido processo legal, aliás, bem destacado e sustentado pelo novo Código, que tem fortes conotações constitucionais, e que irão, ad cautelam, preferir a nomeação de expert seguindo os trâmites normais e, em raríssimas exceções, quando a obviedade espocar em sede de total ausência de complexidade, adotar a prova técnica simplificada, cum grano salis, malgrado a oitiva do especialista e perguntas só pelo julgador formuladas, o que, em tese, a nosso entender, já sugere uma ausência do contraditório, falha no direito de defesa, logo, prejudicando o devido processo legal e, quiçá, fazendo do profissional técnico uma frugal testemunha...

 

Parece-me que o tempo e a sequência dos procedimentos diuturnos, auxiliados pelo indispensável Direito Pretoriano, poderão dar números finais a este imbróglio do novo permissivo processual acima explicitado.

 

Registre-se que com absurda percuciência os juízes, em quase a sua totalidade, aos quais parabenizo, têm prestigiado seus louvados, não os transformando em testemunhas e, quando a quesitação apresentada já se encontra nos autos, ultima por dar conhecimento prévio a todos os interessados na lide, para, no mais das vezes, em atenção ao princípio da celeridade processual, dispensar a presença do perito, até porque desinfluente, haja vista que já disse e respondeu o que foi solicitado.

 

Relevante tal procedimento, uma vez que se evita retirar o profissional técnico de seus afazeres para trazê-lo ao Juízo, aguardando por vezes várias horas para ser chamado à sala de audiência para dizer o que já disse e podendo se negar a ir além do respondido, porque, repita-se ad nauseam, não é ele uma testemunha e está vinculado a uma quesitação escrita e já esclarecida também por escrito e juntada aos autos com ciência de todos, exceção feita à disposição prevista no art. 464, § 3º, do Código de 2015, como supramencionado.

 

O juiz tem seu livre convencimento, assim, caso entenda não suficientemente esclarecido algum ponto, pode exigir do louvado nova explicação e, em momento extremo até designar nova perícia, como assim o permitem o art. 437 do C.P.C. do Digesto Processual de 1973 e o art. 480 do novo Código de 2015, em que, vez mais, com rara exceção, está a determinação da presença do perito em audiência, intimação, quesitação escrita e o mais similar, que, na maioria das vezes, é ato procrastinatório de apenas um dos integrantes da controvérsia, que normalmente nada acresce ao já constante em sede técnica a solução da vexata quaestio, sugerindo-se mesmo seja coibida pelo magistrado (art. 125, incisos II e III, e art. 130, parte final, ambos do C.P.C. de 1973, e arts. 139, incisos II e III, e 370 do N.C.P.C. de 2015), como, aliás, sustento em todas as edições de meu livro (Da Perícia ao Perito, Editora Impetus).

 

Não é demais enfatizar que o próprio Direito Canônico (Codex Iuris Canonici, Edições Loyola – 1983, p. 679, em tradução da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil), de longa data, elidindo efeitos procrastinatórios, já grafava como faculdade do julgador, com a palavra “pode”, tal ato procedimental do juiz, quando afirma:

 

 

Cân. 1.578. [...]

§ 3. O perito pode ser convocado pelo juiz para dar explicações que pareçam ulteriormente necessárias” (opus cit., p. 44).

 

 

Texto no seu original:

 

 

Cân. 1.578. [...]

 § 3. Peritus accersiri potest a iudice ut explicationes, quae ulterius necessariae videantur, suppeditet”.

 

 

Forçoso, por outro lado, é se registrar que as mudanças ocorridas no Direito Processual Penal com relação à perícia, ao perito e à prova pericial com a edição da nova legislação (Leis n°s 11.689, 11.690 e 11.719, no mês de junho de 2008, e Lei n° 12.030, de 17 de setembro de 2009), apresentam aspectos legais envolvendo o perito como técnico e não testemunha, confessando que ficaram alguns pontos sem solução aparente e conclusiva, dependendo exclusivamente da futura apreciação do Direito Pretoriano com a indispensável ajuda dos r. arestos dos magistrados da área criminal.

 

Apenas para justificar o acima explicitado, teimo por citar o art. 473, § 3°, do Código de Processo Penal, já com a nova redação (Lei n° 11.689 de 09 de junho de 2008 e vigência em 09 de agosto de 2008), que abaixo transcrevo:

 

 

 

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

 

[...]

§ 3º As partes e os jurados poderão requerer acareações, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peças que se refiram, exclusivamente, às provas colhidas por carta precatória e às provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis.

 

 

Indaga-se: como o juiz presidente do Júri, no Plenário de Julgamento, vai atender ao pedido de um jurado que quer “esclarecimento dos peritos” (§ 3° acima), se não estão presentes, pois não intimados para tal e, sem medo de errar, bom registrar, que se todos os louvados forem intimados para todas as sessões de Júri no Estado inteiro, visando a “eventual” atendimento a um questionamento de um dos jurados “no mínimo curioso” (ausência de impugnação do Ministério Público, da defesa e do magistrado), com certeza as perícias novas iriam parar por falta de pessoal credenciado para comparecimento ao local dos eventos...

 

Pior, se o ilustre magistrado deferir o que fazer com todos os presentes até os peritos se apresentarem, sem uma quesitação prévia, sem ciência do que se trata, sem se falar se algum deles estiver viajando de férias para o exterior... Como ficaria o réu preso?

 

Razões de sobra às teses com relação ao tema principal em conexão com o Direito Processual Penal desafiam si et in quantum um artigo autônomo...

 

Todos os pontos apresentados neste trabalho como minha opinião continuam sendo motivo de reflexão constante, sem a pretensão e/ou presunção de tê-los como verdade irreprochável.

 

 

 

Fonte: Reinaldo Pinto Alberto Filho

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